文：按針、K、腸
編：G
圖：香港獨立媒體
上訴庭在反東北案判詞中聲稱自己有權在刑期覆核中作出對被告不利的事實裁決，但上訴庭是否有足夠程序確保被告有充分權利挑戰這些事實裁決呢？若果沒有，那麼上訴庭作出這些事實裁決是否符合被告得到公平審訊的權利？
「公平審訊」－任何熟悉刑事的朋友都知道，它要求審訊要是公平、公開、公正，在合理時間內由獨立及不偏不倚的法庭，以「毫無合理懷疑」的標準來審理。根據《李亞生案》，在刑期覆核的程序中，上訴庭不會干預原審裁判官純粹的事實裁定，而只會覆核法律問題或法律兼事實問題 (question of mixed law and fact)。東北十三子案發時行為「暴力」與否，正是純粹的事實裁定，本身並非有關法律的裁決（事實上，香港法律根本從未對「暴力」此一抽象概念作過任何一般性的定義）。無論如何，即使是涉及法律兼事實問題的情況，正如上訴庭今次亦有引用的《區志恆案》指出，律政司司長一方仍「有責任在毫無合理疑點下證明可以導致更重刑罰的案情。」
提到東北案，法夢一而再、再而三指出，律政司司長提出刑期覆核的權力，原則上只能基於公眾利益行使。但面對《公安條例》下的控罪，而控罪内容更是牽涉針對政府政策的示威時，身為行政會議當然成員的律政司司長，是否真的可以不偏不倚地作出判斷？還是應該交由身份利益衝突較小的刑事檢控專員，甚至長遠來説將檢控工作，從律政司的政治角色中獨立出來？
無論如何，一旦提出刑期覆核，市民即有合理期望，律政司司長和法庭會遵循正當、公平的法律程序。在這前提下，上訴庭應律政司司長的邀請，推翻原審裁判官的事實裁斷，又是否恰當？
上訴庭指，「若根據已被證實、承認、或經呈堂而雙方又毫無爭議的證據，有某些事實明顯與判刑是有關的，無論是對被告有利或不利，但原審法庭卻忽略了，原審法庭的判刑便是犯了法律和原則上的錯誤。在這樣的情況下，上訴法庭並不受原審法庭對事實的裁斷所限制」（125段），繼而再指「原審裁判官忽略了一些獲證實、承認或毫無爭議但和判刑有關的事實，而犯了法律和原則上的錯誤，本庭需要干預。」（128段）
即使不説此等做法未必符合上訴庭必須遵守的案例原則，其實上訴庭自己也無法確實指出原審裁判官忽略了哪些「獲證實、承認或毫無爭議但和判刑有關的事實」 ，只空泛地指原審裁判官「忽略了答辯人等當時的確是以嚴重的暴力手段試圖硬闖立法會大樓」（138段）。
除非被告們在原審時曾直接承認自己的行為是「嚴重的暴力手段」，否則「嚴重的暴力手段」一詞，本身已是一個裁判官經考慮相關證據後作出的事實裁定，又如何能算是被「忽略」了的「獲證實、承認或毫無爭議但和判刑有關的事實」？
而且，當上訴庭（無論是否斷章取義也好）將原審裁判官的一般性陳述（「法庭認為暴力只會生出更多嘅暴力，如果係因為可能係一啲好嘅事情，但係採取咗一啲過激烈嘅手段，引致咗人命嘅傷亡，咁呢個係一個無可挽救嘅一個情況」 ）解讀為原審裁判官曾裁定被告有使用暴力，不正正顯示原審裁判官沒有「忽略」此事實嗎？
再重新讀讀裁判官的事實裁定：
「… 本案入面呢，法庭唔認為被告們集會嘅目的係去傷害別人。
… 法庭認為佢哋嘅行為由始至終都只不過係打算進入立法會，並唔係打算傷害或者令到財物有損毀。… 法庭認為被告們嘅訴求係相當清晰，唔係一個認為用暴力 – 就並非一種譬如例如以暴力發洩不滿，或者係因為一啲就算係正確嘅事，用一啲傷害別人嘅手段去令別人去聽取自己意見或者係改變對方嘅睇法，法庭認為就被告們嘅做法同法庭上述嘅講法就不能相提而論。」
到底有甚麼關鍵事實被「忽略」了？還是只是上級法庭不同意這些事實裁定所以作出新的裁定？答案顯以易見。
被告可以上訴嗎？
執筆之時，我們知道公民廣場案三子已作出上訴；而東北案暫時沒有提出上訴申請。
按《香港終審法院條例》第32條，要就刑事案件上訴首先取得上訴許可，要證明有關案件的決定涉及以下兩點：
－具有重大而廣泛的重要性的法律論點，或
－顯示曾有實質及嚴重的不公平情況。
就「具有重大而廣泛的重要性的法律論點」是要先向上訴法庭或原訟法庭（在13+3案件就是上訴法庭）向相同的法官作出上訴許可申請，一般來說是用問題形式作出申請。而就「顯示曾有實質及嚴重的不公平情況」則可以直接向終審法院的上訴委員會提出申請上訴許可。
在刑事案中，一般比較少的法律論點；但這個案件中相信是有明確與刑期覆核的法律原則論點，亦有聆訊及事實裁定的部份是否令被告有實質及嚴重的不公平審訊之虞。
就公廣案三子所走的上訴路亦有所不同，羅冠聰和周永康二人是就「具有重大而廣泛的重要性的法律論點」的問題，他們提出的是：在刑期覆核申請中，上訴法庭是否沒有權力作出原審法庭事實裁決以外的，對於各被告人不利的事實裁定？
而黃之鋒團隊則選擇直接向終審法院提出上訴許可申請，就不公平一項作申請。
按上文分析，終審庭是應釐清有關於刑期覆核的法律，特別是確保審訊是按公平公正的原則下進行。法庭是可以透過閱讀上訴庭中的判詞以及部份聆訊騰本，來確定上訴庭聆訊是否妥當。
但上訴庭及終審庭上訴委員會是否接受終審庭上訴許可申請，則不是完全確定，還待法官作決定。