文： 法律界基層工人 – Charles
編：G、K
圖：聯合新聞網
中國全國人大常委會通過《國歌法》，將由今年 10 月 1 日起生效。從北京到香港的消息均指，全國人大常委會亦會通過將新訂立的《國歌法》，納入《基本法》附件三。
表面看來，既然有國旗、國徽法令先納入附件三、後透過本地立法而成為《國旗及國徽條例》的先例，是次《國歌法》不過形同「照辦煮碗」，本港社會根本沒有多大需要多加討論，總之盡快通過就是了；甚至有像學者兼立法會議員梁美芬的說法指，即使本地不通過立法，已納入附件三的全國性法律，亦會直接適用於香港云云。
法夢認為，有一點務必開宗名義講清楚︰任何會觸動香港市民基本權利與責任的法律規定，特別是減損香港每一位市民目前可享有的基本權利、或者會強制新增任何刑事或民事責任的法律，斷無可能完全不經本地立法程序，就由中國權力機關單方面頒佈而直接在香港施行。我們聽慣了權貴們侃侃而談甚麼「中央的底線」，必須大聲的說出，上文所說的，正是香港人的「底線」。去年釋法，悍然加入宣誓效忠具體細節，變相新增特區政府以民事討債手段「追殺」宣誓失敗議員的權力，這已經是混淆釋法與立法、僭越特區立法權力的惡例。我們絕不能容許中央政府再次迫使特區政府配合，單方面由人大為香港「立法」；任何負責任的本地政客、政黨，更絕不可再鼓吹如此行徑。
然而，堅拒中央借附件三程序為香港立法、強調香港必須維持就附件三法律自行立法的權力，是一回事；如何以適切於香港的方式，就《義勇軍進行曲》奏唱或保護歌曲尊嚴的問題，訂立一條《國歌條例》(National Anthem Ordinance)，並確保條例符合法治精神、與本地法律基本原則不相違背，這是另一回事。換言之，當香港按本地立法程序處理《國歌條例》草案時，絕不可因為大陸已經立了本身的《國歌法》，就毫不理會大陸版法律的內容能否符合《基本法》，特別是受《基本法》保障的各種現行公民權利自由，囫圇吞棗般照單全收；更不能不加討論審議，就將《國歌法》加諸大陸公民的權責與罰則，全部搬入《國歌條例》了事。
特區訂立及詮釋國旗、國徽立法的經驗，對於處理《國歌條例》事宜，有明顯的參考價值。本地法院處理國旗法律事宜的指導性案例，必然是從裁判法院打到上終審法院的吳恭劭案([1999] HKCFA 10)。吳先生在主權移交後首次元旦遊行期間，展示塗污的五星紅旗，被控「公開以玷污方式侮辱國旗」罪，裁判官裁定罪名成立後，判被告自簽 2,000 元守行為 12 個月。
從原審、上訴到終審庭，吳先生的代表律師一直爭議《國旗及國徽條例》第 7 條禁制侮辱國旗的法例，有否損害《基本法》保障的言論及表達自由而違憲。事實上，裁判官及上訴庭三位外籍法官均裁定，《條例》第 7 條的確侵犯表達自由，只是裁判官認為法例可基於《公民權利及政治權利國際公約》第 19 條第 3 款的例外規定而仍然有效，但上訴庭並不接納第3款在該個案適用，並因而一度判吳先生無罪。
經政府提出終審上訴後，控辯雙方基本一致同意，侮辱國旗罪的確限制了言論自由，但雙方爭議限制的程度的輕重；終審庭五位大法官（沒錯，包括包致金與外籍法官）最終一致裁定，第 7 條對言論自由的限制，具有合法正當的目的，即出於保障較廣泛意義下的公共秩序 (public order (ordre public)) 的需要，而且採行的措施亦在必要範圍內，故此仍屬合憲有效。定罪恢復。
值得留意的是，吳恭劭案提及的「公共秩序」概念，以及國旗法律的爭議，及後仍有其他發展︰終審庭在梁國雄挑戰《公安條例》集會通知制度的案件 ([2005] HKCFA 40) 中裁定，警務處在執行集會遊行規管、而運用公共秩序 (public order (ordre public)) 作有關集會遊行規管的理由時，即使此概念本身可作為「合法正當目的」，但在實際管制集會遊行而行使酌情權 (discretion) 時，如果直接引用這較寬廣且含糊 (vague) 的概念作依據，會違反《基本法》。
另外，古思堯在 2012 年特首選舉示威中意圖焚燒五星紅旗被定罪申請上訴 ([2014] HKCFA 99)，要求終審庭考慮重議吳恭劭案的裁決理據，被終審庭拒絕。
總結法院處理國旗法例及相關人權議題的態度，香港法院即使認同政府禁制侮辱國旗法令的理據，但仍裁定政府立法實際上會有限制公民表達自由的效果，因而必須按照國際人權公約的標準，證明法令具有合法正當的目標，而且限制措施不能過寬而超出目標所需。
另一方面，論及對表達自由的影響，《國歌條例》造成的衝擊可能遠比國旗法為大。正如終審庭在吳恭劭案多數意見的觀察，「侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式 …… 以侮辱國旗作為一種發表方法的人通常是要發表一個抗議的信息，但他想傳達的那個信息不一定清晰。」
換言之，吳恭劭案雖然容許法律禁止玷污國旗，但並沒有容許法例禁止以任何形式侮辱國旗；相反，國旗條例若果全面依據中國國旗法立法，其禁止進行的行為廣得可以說足以構成禁止任何方式對國旗的侮辱，這已經是直接禁止言論的內容。
觀乎大陸新訂立的《國歌法》，第 15 條規定多項引致刑事責任或罰則的行為，包括「在公共場合，故意篡改國歌歌詞 ……」、「以歪曲、貶損方式奏唱國歌」，還有「以其他方式侮辱國歌」，均可被判行政拘留甚至刑事起訴；第 7 條亦規定，奏唱國歌時「應當肅立」、「舉止莊重」，「不得有不尊重國歌的行為」。
明顯地，《國歌法》比國旗立法有更寬廣的一面，不單禁制一些積極地貶損《義勇軍進行曲」的行為（例如呼叫爆粗抗議），甚至只要身處奏歌現場而有欠莊重的靜態行為，例如坐著不站立，或者設有電視機的餐廳，老闆在播歌前轉台、關機，這些都很可能都會動輒得咎，被視作「其他方式侮辱國歌」而被論罪。當法令的限制範圍，已經從積極的抗議舉動，延伸至被動式的沉默或靜態舉止，這豈有可能會視為符合國際人權公約、符合《基本法》的法律？我們豈可能接受一條剝奪市民靜止權利、迫使市民站立向政權圖騰表示「莊重」的法令？
所以，香港社會絕不能毫不考慮通過《國歌法》時的實際條文，就當全國性法律有如自有永有的神諭般，要麼由議會行禮如儀後在香港適用，要麼就由中央直接宣旨在香港生效。無論中央意旨為何，香港市民已經所剩不多的基本權利、人身自由、言論表達自由，免受無理逮捕治罪的自由，一項也不能再減。